잇따른 '위헌' 나온 사전광고심의, 향후 방향은?

의료법·건기식법 변화 따라 약사법·의료기기법도 영향 전망

의료법에 이어 올해 건강기능식품(이하 건기식)도 사전광고심의제도가 위헌으로 판결되면서 현재 남아있는 약사법과 의료기기법까지 영향이 미칠지 주목되고 있다. 

가산종합법률사무소는 최근 '표시광고쟁점-건강기능식품의 사전광고 심의 조항 위헌 결정– 헌법재판소 2018. 6. 28.자 2016헌가8 결정' 사례를 통해 이 같이 짚었다.

2018년 6월 28일 헌법재판소(이하 헌재)는 건강기능식품법 상 기능성 광고 사전심의 제도에 대해 위헌 결정을 했다.

헌재는 △사전 심의받은 내용과 다른 내용으로 건기식 기능성 광고를 했다는 공소사실로 기소된 사건, △건기식을 TV 홈쇼핑 채널에서 판매하면서 심의받은 내용과 다른 표시광고를 했다는 이유로 영업정지 처분을 받은 사건 2건을 다루면서 이를 판단했다.

헌재는 사전검열이 표현 자유 보호 대상이면 예외 없이 금지되는데, 건기식의 상업과고 역시 표현의 자유 보호 대상이 되는 동시에 사전검열 금지대상에 포함된다고 전제했다.

여기에 기능성 광고 심의주체가 행정기관인 식품의약품안전처장으로 언제든지 위탁을 철회하고 직접 심의업무를 담당할 수 있다는 점, 심의위 구성에 개입하고 지속적 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 구성에 자율성이 보장돼 있지 않다고 지적했다.

결국 건기식 기능성광고 사전심의 검열이 행정권에 의해 행해지는 것으로 보고, 헌법에 위반된다고 결정했다.

이에 따라 건기식 분야는 관련 법률이 올해 3월 13일자로 개정되며 사전심의 부분이 모두 삭제되고, 식품 등 표시·광고에 관한 법률이 제정돼 새로운 민간자율심의제도가 도입돼 내년 3월 14일부터 시행될 예정이다.

가산종합법률사무소는 "이번 결정은 비록 건기식에 관한 것이지만 그 결정의 파장이 사전 광고심의제도를 가지고 있는 약사법, 의료기기법에도 미칠 수 있는 것으로 새로운 입법이 이뤄지기 전까지 헬스케어 마케팅 분야에 상당한 영향을 끼칠 것으로 보여진다"고 분석했다.

이에 앞서 2016년 국회에서도 '의료광고 사전심의 위헌 결정'과 관련해 사전심의제도의 변화를 예고한 바 있다(국회입법조사처 '이슈와 논점-의료광고 사전심의 위헌 결정의 의미와 개선과제').

2015년 12월 23일 헌법재판소는 의료광고 사전심의를 의무화하는 '의료법' 규정에 대해 위헌을 선언했다. 각 의사협회가 수행하는 의료광고 사전심의가 행정권으로부터 자율성이 보장되지 않아 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다는 것이다.

이에 보건복지부는 올해 9월 18일 국무회의에서 의결된 '의료법 시행령 일부개정량안'을 통해 의료광고 사전심의가 민간기구에서 이뤄지도록 세부 기준을 마련한 상황이다.

입법조사처는 '의료광고 사전심의 헌재 위헌'과 관련 "향후 광고심의제도에 대한 쟁점은 크게 두가지로, 개별법상 시행되는 광고사전심의제도를 유지할 지 여부와 공적 규제를 대체하는 민간자율심의를 어떤 형태로 유지할 지 여부이다"라고 화두를 던졌다.

그중 현행 사전광고심의 규정과 관련해서는 "헌재 의료광고 사전심의제도 위헌 결정 취지를 고려해 '의료기기법', '약사법', '건강기능식품에 관한 법률(2018년 12월 기준 위헌결정)', '식품위생법'에 따른 사전광고심위규정도 위헌 성이 있는지 판단하고, 이에 기반해 전반적 개정 여부에 대한 판단이 필요하다"고 제언했다.

이어 "국민 건강 및 사회적 영향력이 큰 일부 재화나 서비스에 대해서는 헌재의 결정에 위배되지 않는 선에서 사전심의제도를 유지하거나, 혹은 전면적인 사후심의제를 채택하거나 하는 방향의 법률 개정을 검토할 필요가 있다"고 부연했다.

이와 함께 "이번 헌재 결정이 행정권에 의한 사전검열이 위반된다는 것이지, 사전심의 자체를 부정한 것은 아니다"라며 "개별법의 사전심의제도 유지 필요성이 인정된다면 헌재 결정 취지를 고려해 사전심의가 민간자율심의기구 등을 통해 행정권으로부터 독립적·자율적으로 이뤄지도록 입법적 정비를 하는 방향으로 가는 것이 바람직하다"고 평가했다.